La doctrina del guionista Desny: plagio vs contrato implícito

Advertencia: este texto no tiene una finalidad jurídica sino divulgativa, para conocer mejor procesos que se relacionan con aspectos legales de la propiedad intelectual.

Una de las principales preocupaciones que tenemos los guionistas tiene que ver con el plagio. O más específicamente con qué puede pasar si alguien a quien le hemos revelado en confianza nuestra idea, argumento o proyecto, se apropia de ella.
Aclaremos que el plagio (o para ser más precisos la posibilidad de que exista un plagio), nunca se produce de una forma similar, y en esa capacidad de variación reside la posibilidad de que una demanda tenga éxito o no. Porque si bien el plagio puede vestirse con varios trajes, la legislación que se le aplica suele tener algunos principios básicos que es importante tener en cuenta.

Antes de enumerarlos conviene hacer una distinción: el plagio como tal habita en dos dimensiones, una es ética y la otra es legal. Como estas dos dimensiones se relacionan con un mismo hecho (la posibilidad de copia o apropiación de un material que nosotros hemos creado y del que otro se ha apoderado), tendemos a sentir que es la misma cosa, y que el valor de nuestra indignación por el arrebato de una idea tiene que ser leído por igual en la dimensión ética que en la legal. Pero en la realidad funciona de manera diferente.

En la dimensión ética lo importante es dirimir una cuestión de reputación tanto nuestra como de quien se haya apropiado de nuestra idea. En la dimensión ética si con una serie de argumentos sólidos expresados, por ejemplo, en un artículo periodístico podemos convencer a un buen sector del público de que alguien (otro autor, un productor, una cadena) se ha quedado con nuestra idea, la vergüenza y el desprestigio quedan para el apropiador y nosotros obtenemos un reconocimiento y hasta una empatía por lo que nos ha sucedido. La dimensión ética responde a un juicio lógico y a la vez subjetivo sobre las circunstancias en las que pudo haber tenido lugar un plagio, y lo que la opinión pública perciba del hecho es lo que importa.

En la dimensión legal lo que importa es una cuestión de dinero. Porque aun cuando en un proceso legal (demanda, juicio, sentencia) se dictamine que existió un plagio, una violación de los derechos de autor y un daño moral al creador de una idea, la forma en la que se expresa la reparación de esa transgresión es básicamente monetaria.

Tener en claro esta primera distinción es fundamental, para no mezclar en qué terreno nos encontramos. Podríamos tener una causa muy clara desde el punto de vista ético, y hasta podríamos ganar la simpatía de la opinión pública respecto a nuestras razones en contra de las del apropiador, pero desde el punto de vista jurídico podríamos encontrarnos en una seria desventaja, porque lo que importa en términos legales no son las ideas en sí, no son específicamente los derechos morales, sino los procedimientos y las formas en que esas ideas originales que nosotros concebimos fueron hechas públicas. Las leyes de propiedad intelectual se mueven alrededor de dos cuestiones muy básicas y al mismo tiempo muy relacionadas: las leyes no protegen las ideas sino el texto que se registra; y la posibilidad de que exista un plagio se determinan de acuerdo a la proporcionalidad de parecidos razonables que existan entre un texto original y su posible copia.  La evaluación sobre la cantidad de parecidos razonables que son suficientes para determinar si hay o no un plagio, dependen de la interpretación de un juez, y esta interpretación puede variar de acuerdo a su punto de vista, ya que no hay una única manera objetiva de determinar estos casos.

Para poder pensar realmente sobre estas cuestiones, olvidémonos desde ya de cualquier caso de plagio literal, torpe y flagrante, como los que se pueden producir en algunos casos cuando alguien presenta como propio el mismo texto que ha robado. Casos que se suelen dar con cierta asiduidad en el ámbito universitario cuando un alumno presenta el trabajo de otro, o incluso algún profesor presenta el de un alumno. Estos casos ocurren y son más sencillos de probar.

Pero, insisto, fuera de los casos flagrantes, en el ámbito del guión la tendencia en general de quien se apropia de una idea ajena es la de maquillar el proyecto plagiado respecto del original para que éstos no parezcan iguales. Y hay muchas técnicas para hacerlo porque sobre todo en el mundo del audiovisual se sabe que las formas de ahorrarse problemas y demandas es disfrazar lo que se hurta, y porque es más sencillo tomar del proyecto copiado los elementos básicos o que al apropiador le resultaron interesantes (y presentarlos bajo otra forma), que arriesgarse a copiar de una manera burda.

De los casos más recientes, el más sonado por tener lugar en el ámbito internacional, es el de “El Ministerio del Tiempo” y la demanda que existió contra Sony, NBC y los showrunners de la serie “Timeless”.

Antes de entrar en los detalles más específicos del caso, hay que recordar que “El Ministerio del Tiempo” es una serie española, creada por los hermanos Pablo y Javier Olivares, que se emite por RTVE y que la producción de la misma se hace en sociedad de Cliffhanger (productora de Javier Olivares) y Onza Partners. A esta última le corresponde específicamente la parte de distribución internacional y ventas de la serie.

“El Ministerio del Tiempo” se estrenó el 24 de febrero de 2015, con un gran impacto de público y crítica. Esta situación es básica para entender que una enorme audiencia conocía a fondo la serie y sus premisas. Entre las más esenciales, la idea de una dependencia secreta del estado que tiene la posibilidad de viajar a través del tiempo, y la historia centrada en una patrulla de tres personajes: una mujer, un soldado y un enfermero, que se trasladan en el tiempo con la finalidad de impedir que se cambie la historia tal cual es.

Unos meses más tarde, en abril de ese mismo año, en la Feria de TV del Festival de Cannes, Gonzalo Sagardía, de Onza, se pone en contacto con Roy Ashton de la agencia Gersh y le propone realizar una versión en EEUU de “El Ministerio del Tiempo”. Para eso le pasa un material en DVD con episodios de la serie. Ashton se manifiesta interesado y le propone a Sagardía contactar con Eric Kripke (showrunner de la serie “Supernatural”) que podría ser la persona adecuada para realizar la versión, y como Kripke trabaja con Sony, entonces la productora para la versión de la serie tendría que ser Sony.

Así, para llevar adelante las negociaciones, Sony designa un representante y Onza designa los suyos en EEUU. Las negociaciones avanzan hasta el punto de que Sony hace una oferta monetaria por la adaptación de la serie y los representantes de Onza le realizan una contraoferta.

Para el momento en que estos movimientos se producen, hacia el 26 de agosto de 2015, se publica un artículo en la revista Deadline, en la que Eric Kripke y Shawn Ryan (showrunner de “The Shield”), anuncian que están preparando una serie de viajes por el tiempo que se llamaría, provisoriamente “Time”.  Ellos la definían como un cruce entre “Mission imposible” y “Back to the future”, protagonizada por “un trío inusual”. El parecido ya estaba marcado y sobre todo con la definición del protagonismo de un trío. Cuando se publica este artículo, las negociaciones entre Sony y los representantes de Onza, se suspenden sin ningún tipo de aviso.

Lo que sigue a continuación es otro artículo, esta vez del Hollywood Reporter del 21 de enero de 2016 donde se dice que la NBC había dado luz verde para la producción del piloto de la serie que dirigirían Kripke y Ryan, basada en “un trío inusual que viaja a través del tiempo para combatir un plan criminal de alterar la historia con la posibilidad de que se produzcan catastróficos resultados”.

Aún cuando las negociaciones estaban suspendidas y el proceso de producción de la futura serie “Timeless” seguía su curso, Onza intentó infructuosamente retomar las negociaciones con Sony hasta que el 27 de septiembre decide presentar una demanda contra Sony, NBC y los showrunners Kripke y Ryan para intimar que no se estrene el 3 de octubre de 2016 la serie “Timeless”.

En el texto de la demanda se especifica que esta es por: a) infracción a los derechos de propiedad intelectual; y b) por ruptura de negociaciones de contrato implícito. Y “contrato implícito” será la figura fundamental para entender y resolver esta demanda, pero eso se verá más adelante.
Para argumentar ambos puntos en la demanda se procede a una crónica de los hechos (que son los que detallé anteriormente) y una comparación de los contenidos de una y otra serie, para demostrar la cantidad de parecidos que existen entre ambas.

Tanto el punto a) como el b) de la demanda que presenta Onza en California, no son separados, sino correlativos. Argumentalmente se diría que porque hubo una negociación de venta de la serie que fue interrumpida por Sony y porque los demandados tuvieron acceso al material original de la serie (“El Ministerio del Tiempo”), puede existir esta nueva serie (“Timeless”) que toma elementos básicos de la serie original para construir su ficción sin pagar por ellos. Y a continuación se puede decir también: como hubo un uso de los materiales originales provistos por Onza durante las negociaciones, y luego estas fueron suspendidas unilateralmente (por parte de Sony), se entiende que había un proceso de contratación en curso que Sony rompió.

Infracción de las leyes de Copyright y ruptura de contrato implícito son los dos pilares de la demanda. Uno se refiere a la copia del material y el otro al acuerdo que estaba en curso mientras las partes negociaban, y se suspendió.

Como se puede ver hasta el momento (y consta en la demanda presentada), quien lleva a cabo el proceso es Onza, que es quien detenta los derechos de explotación internacional de la serie “El Ministerio del Tiempo” y no vemos que aparezcan nombrados los autores o incluso la productora de Javier Olivares. Esto es porque desde el punto de vista legal, fundamentalmente en EEUU, los propietarios de los derechos de Copyright de la serie son Onza Partners y por eso son específicamente ellos quienes llevan adelante la demanda.

Mientras todo esto ocurre, en España tiene lugar un debate que tiene todo que ver con la dimensión ética del plagio que estaría teniendo lugar, y esto es porque “El Ministerio del Tiempo” ya no es sencillamente un nombre. Es una marca con sus autores y quienes conocen el producto saben cuál es su argumento básico y saben que la premisa que “Timeless” toma es prácticamente la misma. Desde el punto de vista de la opinión pública española, a quien este debate alcanza rápidamente, es sencillo saldar que existe una copia de premisas. E incluso algunos detalles más específicos, sobre la composición de los miembros de la patrulla, su cantidad, su género, su jerarquía, aun parte de su pasado. Es imposible no ver las diferencias entre una y otra serie sin tener en cuenta, al mismo tiempo, los grandes parecidos.

Pero esto ocurre en el terreno ético del problema. Porque no es en España donde se dirime si existe o no plagio (más específicamente designado como infracción de las leyes del copyright), y no es esta la jurisdicción, sino EEUU, e incluso no EEUU en general sino California y su “Distrito 9” en particular, que tiene su propia y específica jurisprudencia. Tampoco esto se dirime éticamente entre la opinión pública de EEUU, ya que la difusión de la noticia es tan limitada (y menos aún) como lo puede ser la propia existencia de “Timeless” como serie. Así como para España “El Ministerio del Tiempo” es un hito televisivo, en EEUU “Timeless” es una más de las 400 series que se producen por año en ese mercado, y no de las más impactantes.

El camino que sigue la demanda judicial en EEUU es relativamente breve, pero es significativa. La primera reacción de parte de los demandados (Sony, NBC y los showrunners) es solicitar al Juez una desestimación del caso, basada en lo que se denominaría un “pre-juicio” donde se le pediría que el Juez no revise todo el material de ambas series para determinar si hubo o no infracción a las leyes del copyright, sino solamente los pilotos de la serie bajo el argumento de que en ellos habría elementos suficientes para ver que no hay parecidos razonables, sino grandes diferencias. Esta objeción de parte de los demandados revestía una astucia absoluta. Tal y como les indicaría el Juez Stephen V. Wilson, encargado del caso, en su desestimación del recurso (para que la demanda no llegara a juicio), especificaba que para que exista razonabilidad en un proceso por infracción de copyright se tienen que cumplir tres condiciones excluyentes y si una sola de esas condiciones no se cumpliera, sería causa suficiente para que se descartara la demanda.

1. Que el demandante posea el derecho de copyright de la obra.
2. Que el demandado haya tenido acceso a dicha obra.
3. Que existan similaridades sustanciales (substantial similarity) entre el trabajo del demandado y el del demandante.

Si una sola de esas tres condiciones no se cumpliese, la demanda caería por su propio peso. Pero en este caso ya estaba bastante argumentado que las condiciones 1) y 2) estaban cumplidas. Por eso los abogados de los demandados presionaron por una resolución rápida para que se analizaran sólo los pilotos y no todo el material de ambas series para así determinar que esas “similaridades sustanciales” no se cumplían, y que incluso aquellos elementos que se pudieran designar como similares, según los demandados, “no se encontraban protegidos por las leyes del copyright”.

Aquí la demanda pudo haberse hundido si el Juez Wilson no hubiera considerado que estas pruebas tenían que someterse a discusión durante un proceso judicial (y no a través de un “pre-juicio” de su parte), y que recién ahí, estudiando todo el material existente, se podría saber si existían “similaridades sustanciales” entre las dos obras o no.

La segunda objeción que presentaron los abogados de la parte demandada, fue quizás la más torpe de las dos. Basándose en una jurisprudencia anterior, que se conoce como el caso Quirk, los demandados decían que Onza habría incurrido en un “blurt out”, que traducido significaría que dejaron escapar la oportunidad de cerrar una negociación.

El caso Quirk se toma como un modelo a partir del cual el escritor Joe Quirk, autor de la novela “Ultimate Rush” (sobre un mensajero que va en rollers por la ciudad y de repente se ve envuelto en una trama criminal), empezó a negociar un acuerdo para llevar la novela al cine con el estudio Warner Brothers, e incluso se comisionó la escritura de dos guiones por separado para realizar la película. Finalmente el proyecto no siguió adelante y todo quedó en la nada.  Sin embargo, siete años más tarde, otro estudio de cine produjo una película basada en un argumento similar que se llamó “Premium Rush” y en lugar de ser protagonizada por un chico en rollers, el protagonista fue un mensajero en bicicleta. Al ver esto Quirk inició una demanda contra el estudio por “ruptura de contrato implícito”. Luego de un proceso, el Juez falló en su contra porque Quirk no pudo probar el acceso del nuevo estudio a los guiones que se escribieron en su momento para la Warner, y el nuevo estudio aludió a que el libro original estaba publicado en el mercado y “la idea” estaba suelta para ser utilizada. Esto de que la idea estaba suelta se sustentaba en el hecho de que Quirk habría “dejado escapar” su oportunidad de llevar adelante su material en el momento en que se suspendieron las actividades de adaptación con Warner. Por eso ellos pudieron utilizarla, y el Juez les dio la razón. Pero aún más específicamente el Juez desestimó la demanda porque Quirk decía que era un caso de ruptura de contrato implícito, y lo que quedaba demostrado en este caso era que en ningún momento Quirk había sostenido negociaciones de ningún tipo con el estudio que finalmente filmó la película. Al no existir negociaciones entre las dos partes, no puede existir ningún contrato implícito.

La parte demandada en el caso de “El Ministerio del Tiempo”, argumentó que el caso era similar y que suspendidas las negociaciones entre Sony y Onza, el material de la serie original estaba “suelto” y “libre” para ser utilizado. Los abogados de Onza objetaron esta interpretación y el Juez Wilson coincidió con ellos en que este caso era completamente distinto al de Quirk ya que -a diferencia de Quirk-, Onza sí había estado manteniendo negociaciones continuadas con Sony, por lo cual la demanda por ruptura de contrato implícito tenía toda la racionalidad del mundo.

Ahora, ¿qué significa la ruptura de contrato implícito?

Esta figura proviene de una jurisprudencia muy específica que se generó en 1956 a partir del caso Desny vs Wilder. Lo que sucedió fue que el guionista Victor Desny propuso una idea a la secretaria de Billy Wilder para realizar una película sobre la historia de un hombre encerrado en una mina. La secretaria de Wilder le pidió a Desny una sinopsis de la idea y éste la realizó a través de un pitch telefónico, aclarándole que para el uso de esa idea él esperaba a cambio una retribución.

La cuestión es que Wilder utilizó la idea para realizar la película “Ace in the hole” protagonizada por Kirk Douglas. Desny demandó a Wilder y ganó la demanda, porque el Juez estableció que las dos partes estaban en un proceso de negociación por una idea y que se esperaba que por esa negociación hubiera un pago, hecho que no se produjo. Así fue que Desny consiguió que se le pagara por ruptura de contrato implícito. La jurisprudencia entendía que aún cuando no hubiera un contrato firmado entre las dos partes, los actos y las intenciones manifestaban un proceso de negociación que llevaba implícito la idea de un pago. Que la doctrina Desny triunfara en los tribunales fue un punto de giro fundamental para el trabajo de los guionistas, al punto que cuando aún hoy, 61 años después de ese fallo, los estudios y muchas agencias no aceptan guiones que ellas mismas no hayan solicitado porque aceptarlos, podría indicar la “intención” de iniciar un proceso de negociación con el guionista.

Por eso cuando el Juez Stephen Wilson en el caso de la demanda que Onza realizó contra Sony, NBC, Kripke y Ryan, desestimó el recurso para abandonar el proceso y argumentó que la forma de dirimir la situación tenía que ser a través de un juicio, cerró dos de las bazas más importantes que podían tener los demandados para asentar su defensa. Este revés fue, seguramente, el que decidió que Sony y el resto de los demandados llegaran a un acuerdo con Onza y se retirara la demanda.

¿Por qué Sony decidió llegar a un acuerdo? Probablemente porque tendrían que enfrentar un juicio largo y caro, y podrían correr el riesgo de perderlo. ¿A qué acuerdo llegaron? No lo sabemos porque el acuerdo será confidencial hasta que tanto Sony como Onza decidan revelar los términos. Es probable que hayan llegado a un promedio económico entre la oferta que en algún momento hizo Sony y la contraoferta de explotación que hizo Onza. Pero esto es una especulación de mi parte. En alguna medida, lo que me atrevería a decir es que fue la solución práctica de un problema que pudo haberse extendido por años y haberle costado mucho dinero a demandados como a demandantes (la fecha prevista para comenzar el juicio era 2018).

Lo importante es saber si como guionistas podemos sacar alguna conclusión sobre un caso como este. Todas son discutibles, pero yo propongo algunas:

1. Es más probable que se resuelva un caso de plagio o infracción de las leyes de propiedad intelectual a través de cuestiones contractuales que a través de la demostración de un plagio efectivo. Las leyes que afectan los temas de derechos de autor son sumamente resbalosos y están muy sometidos a la interpretación que realice el juez asignado. Está claro que en este caso específico hablamos de una jurisprudencia que es la que se aplica en California, en el Distrito 9, pero de todas maneras marca referencias muy claras sobre cómo se estudian este tipo de casos.
2. El valor de la intención contractual, para la industria audiovisual, es más importante que cualquier expresión de ideas de autor alguno. Así como lo primero es casi sagrado, lo segundo sigue estando muy desprotegido.
3. Las discusiones de este tipo tienen más probabilidades de saldarse entre productoras y productoras, o productores y estudios, es decir en términos de corporaciones y explotación de derechos que de ideas, proyectos y argumentos.
4. El problema del plagio o infracción de la propiedad intelectual es secundario frente al problema comercial/contractual, y casi se subordina a éste. Si este último aspecto no fuera lo primordial en una demanda, difícilmente se “haría justicia” en un caso de infracción de derechos de propiedad intelectual.
5. Todo esto indica que el abordaje de un problema de plagio es oblicuo, o lateral, y su éxito depende de otros factores, no de la demostración de copia de una idea o argumento.
6. Al final de cuentas, todo es un problema de procedimientos a la hora de negociar y las posibilidades de ganar una demanda están en estar muy bien asesorado a la hora de dar cada paso. Las buenas ideas, para las buenas historias, para las buenas películas o series, no parecen ser el elemento clave en estos casos.

Esto nos lleva a reflexionar una vez más sobre cuáles son los dos terrenos en los que se dirimen estas situaciones, y los dos nos deben de preocupar, a sabiendas de que implican acciones diferentes y pueden tener resultados totalmente diferentes. La dimensión ética requiere una argumentación sólida y un fuerte trabajo sobre la opinión pública para que esta tenga los elementos de juicio que le permita decidir qué es lo que ha pasado cuando se hace público un caso de plagio. La dimensión jurídica requiere de un trabajo de procedimiento mucho más difícil, más caro y su éxito puede ser incierto, porque depende de circunstancias que la mayoría de las veces no se alinean con los requisitos éticos. Un buen resultado en una demanda jurídica puede fortalecer la dimensión ética del problema frente a un plagio, pero no se puede esperar una correlación ni una continuidad entre las dos dimensiones.

En el caso de “El Ministerio del Tiempo” hubo un final satisfactorio porque la parte demandada decidió ir a un acuerdo al ver que dos de sus argumentos principales de defensa fueron desestimados por el Juez. Pero aún cuando no sepamos qué fue lo decisivo en ese rechazo, lo que se puede saber leyendo las 88 páginas de escritos de todas las partes sobre el caso, es que la demanda por infracción de los derechos de copyright aún con muchísimos argumentos a favor, podía ser más difícil de ganar que la demanda por ruptura de contrato implícito. ¿Por qué? Porque la ruptura de contrato implícito estaba prácticamente demostrada.

Está claro que la ruptura de contrato demuestra que hubo negociaciones y al haber negociaciones se presupone que la parte demandada tuvo acceso al material original de “El Ministerio del Tiempo”, lo que le permitiría llevar a cabo una copia de la premisa, personajes, argumento o concepto.

Por eso los dos puntos de la demanda (infracción de copyright y ruptura de contrato) son correlativos e interdependientes. Uno se apoya en el otro. Pero el vértice y el punto sólido de la demanda residen en el contrato implícito, en la intención de contrato. Ese es el elemento que resuelve el conflicto, porque demostrado eso, la idea de copia es mucho más clara que a partir de la comparación de las dos series. Al menos en lo que en términos jurídicos toca.

¿Es entonces el acuerdo entre Onza y Sony la resolución de este caso? Sí en los términos de una negociación entre las partes, de la que Sony desistió en su momento creyendo que podría quedarse con un argumento sin pagar por él.

¿Es este reconocimiento lo que necesitan los autores que fueron plagiados para que se cierre su reclamo? De alguna manera. Pero quizás no de la manera completa que debería de ser.

La sustracción de una idea ajena para explotarla en beneficio propio es siempre un daño moral y personal muy grande. El dinero puede reparar parte de lo hecho, pero nunca lo resuelve. Nunca por completo.

Escrito por Gustavo Palacios